[內(nèi)容提要]：超鏈接（hyperlinks）是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個計算機(jī)能看懂的文件地址，并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操作，因而不構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行和演繹侵權(quán)，盡管它侵犯了公開傳播權(quán)，卻屬法定許可。根據(jù)商標(biāo)法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標(biāo)，構(gòu)成了反向假冒，同時會削弱馳名商標(biāo)的顯著性或區(qū)分性，也構(gòu)成了商標(biāo)注水。由反不正當(dāng)競爭法來完成規(guī)制超鏈接侵權(quán)的使命更為妥當(dāng)更為合理。目前有必要先采取一些治標(biāo)之法，如允許參考性鏈接等。

INTERNET是由無數(shù)的計算機(jī)組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨立性的計算機(jī)間或同一計算機(jī)的不同部分間獲取信息，就需要運用超鏈接技術(shù)。用戶只要點擊這些文本或圖形（即主題）就能看到主題所指向的具體文件或頁面的內(nèi)容，從而幫助用戶快速有效地查詢和訪問有關(guān)信息，它像一個盡心盡職的導(dǎo)游，隨你所愿地帶你游覽你感興趣的每一處風(fēng)景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈（normallinks）和埋置鏈（embeddinglinks）。正常鏈的正常取意于用戶可以看見這種鏈的存在以及這種鏈所導(dǎo)引的文件的轉(zhuǎn)換。埋置鏈則通常是以用戶看不見的方式，在網(wǎng)頁初次下載時就自動導(dǎo)引用戶瀏覽器去鏈接對象所在服務(wù)器獲取所鏈信息。它使得各網(wǎng)站可以通過超鏈接技術(shù)利用他人站點的內(nèi)容來增添自己站點的吸引力和牟利能力，因此常常引起一系列訴訟：如微軟公司就因未經(jīng)原告TicketMaster同意，在其網(wǎng)頁上創(chuàng)設(shè)了通向原告網(wǎng)頁的鏈接而成了被告。該案中微軟通過“縱深鏈”（“deep”links）繞過了原告的主頁，直接連到原告網(wǎng)站有關(guān)出售演出門票的網(wǎng)頁（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）。“華盛頓郵報”訴“全部新聞”一案是另一個著名的案例。被告“全部新聞”網(wǎng)站未經(jīng)原告許可設(shè)置了一個鏈接，該鏈接使用了視框（framelinks）技術(shù)，使得所鏈接的原告網(wǎng)頁的材料只顯示在一個較大的方框內(nèi)，而其他那些環(huán)繞著該方框的框中出現(xiàn)的是被告的廣告等內(nèi)容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。

一、超鏈接與版權(quán)

上述兩案中，原告?zhèn)冊谥缚刂幸恢抡J(rèn)為被告超鏈接“復(fù)制”、“再版”了其網(wǎng)頁，侵犯了他們的版權(quán)。拋開判決結(jié)果不論，讓我們先用版權(quán)法來分析一下原告的訴訟請求是否成立。

1.復(fù)制權(quán)

復(fù)制是版權(quán)法中一個相當(dāng)重要的概念。所謂復(fù)制，是指以任何方法對作品實施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播（法國《知識產(chǎn)權(quán)法》第L.122-3條）。美國版權(quán)法未對何為復(fù)制作出解釋，但該法第101條對“復(fù)制體”作出了界定：除唱片以外的物質(zhì)體，其中固定有作品。且不論以現(xiàn)在已知的或?qū)�來開發(fā)的任何方法，但有關(guān)的作品應(yīng)得直接或借助某種機(jī)器或設(shè)備的輔助而被感知、復(fù)制（reproduce）或以其他方式傳輸。盡管各國對復(fù)制及復(fù)制件的概念措辭不同，但都指明同一事實，即復(fù)制是作品的物質(zhì)固定，是有形物重制。因此，構(gòu)成復(fù)制必須具備三個條件。首先，以一定的方式對原作品內(nèi)容全部或部分重復(fù)制作。此種方式應(yīng)包括我國《著作權(quán)法實施條例》列舉的印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應(yīng)包括掃描、鍵盤輸入以及儲存等高科技方式，還應(yīng)包括隨未來科技的發(fā)展所產(chǎn)生的種種未知的重制方式。其次，該重復(fù)制作必須有一定的表現(xiàn)形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng)作內(nèi)容的存在。而此種感知既可以是通過人的感官直接認(rèn)知，也可以借助于電腦等機(jī)器的運作間接認(rèn)知。第三，必須固定在有形的物質(zhì)載體上，例如瞬時投射在屏幕上的影像就不是復(fù)制。

對用戶而言，當(dāng)他訪問鏈接對象時，在其計算機(jī)中會產(chǎn)生一份與被鏈網(wǎng)頁“原件”相同的網(wǎng)頁；同時它也可以在計算機(jī)處理后，經(jīng)顯示器等外設(shè)被人們感知，且這種感知與傳統(tǒng)方式相比在某種程度上更真實、更具人性化。但我們卻不能由此就說超鏈接構(gòu)成了復(fù)制，因為它有著如下的獨到之處：首先，這種復(fù)制是在網(wǎng)絡(luò)的正常使用過程中產(chǎn)生的，是計算機(jī)系統(tǒng)自動產(chǎn)生的，不受人主觀控制，在現(xiàn)有技術(shù)條件下是難以避免的。其次，這一復(fù)制是在計算機(jī)內(nèi)存，而不是硬盤等存儲體中生成的，是動態(tài)的“暫時的復(fù)制”，處于不斷刷新狀態(tài)，一旦計算機(jī)關(guān)閉，其復(fù)制件就會自然消失。再次，這種復(fù)制件還沒有被固定在有形的物質(zhì)載體上，盡管能通過顯示器等感知，但如果不將它上傳下載到硬盤或打印出來，它就無法得以固定。這就像電視節(jié)目與電視機(jī)的關(guān)系，電視節(jié)目也能通過電視屏幕觀看，但卻沒有人說電視機(jī)復(fù)制了電視節(jié)目，畢竟不通過錄像機(jī)等設(shè)備是無法將電視節(jié)目固定下來的。由此可見，這種“暫時的復(fù)制”并不是版權(quán)法意義上的復(fù)制。